第4章　人権総論

視点　①　人権は，いつ，どこで，いかなる観念として形成され発展したか

②　人権は，いかなる類型に区別されるのか

③　人権は，保障される主体は誰か

１　人権の歴史

(1)　前史

人権は，人が人であるが故に有する権利との定義で歴史上初めて宣言されたのは，北米のヴァージニア権利章典(1776年)

人権は，国民が国王の権力を制約する権利との定義で歴史上初めて確立されたのは，イギリス

(2)　成立

近代的人権を最初に宣言したのは，北アメリカのヴァージニア権利章典(1776年)

フランスは，1789年に始まるフランス大革命の中で，「人及び市民の権利宣言」

(3)　普及と変容

人権思想は，アメリカとフランスの近代革命の中で成立したもの

人権思想は，自然権思想の退潮を受けて，「人の権利」から「国民の権利」へ変化

∵　①　君主主権を基礎に置く憲法では，自然権思想は認められない

②　19世紀後半以降，法実証主義の思想が支配的に

(4)　両対戦間の動き

(ア)　マルクス主義的観念が登場

マルクス主義的観念とは，近代的人権は，それを享受するための物質的基盤（要するに，お金）を欠く労働者階級にとっては，抽象的・形式的な権利にすぎないと批判した。そして，マルクス主義的観念は，人権とは天賦のものとして既に存在するものではなく，階級なき社会において初めて獲得されるものと批判

(イ)　ロシア革命の成功と西欧諸国の影響

ドイツは，ワイマール憲法は，財産権を制限し社会権を保障

(ウ)　人権への挑戦

全体主義からの挑戦（全体主義は，価値の根源を全体に見て個人を前提に貢献する限りにおいてしか価値を持たないとする思想であり，個人主義を基礎にする人権の思想を否定）

(5)　第二次世界大戦後の動向

ファシズムやナチズムへの反省は，自然権思想の再生をもたらす

２　人権の観念

(1)　自然権としての人権

人権とは，人が人であるが故に当然に保持する権利をいう。当初，個々人が自然状態として有している前社会的・前国家的自然権に由来すると説明され，例えば，参政権や社会権は，「人権」の対象から外れてしまうことになる

(2)　人権の根拠

(ア)　日本国憲法の人権の根拠

現在，参政権や社会権は，人権に含めて考えられている

⇒　日本国憲法では，人権の理解に近代的な自然権の論理（自然状態・社会契約論）は，もはやそのままでは使用されていないということ

＊　人権の根拠は，「個人の尊厳」という思想に求められている。従前は，「人であること」に根拠を置いていたが，日本国憲法では，その根拠が「個人の尊厳」にシフトしている

(イ)　個人の尊厳

個人の尊厳の概念は，個人と全体（社会・集団）との関係を頭に置いた観念であり，全体を構成する個々人に価値の根源をみる思想をいう（憲法24条参照）

⇒　個人の尊厳とは，個人を全体の犠牲にすることを禁じる思想をいう

(ウ)　個人と全体（団体・集団）との関係

問題意識　日本人は，いかなる社会集団に帰属しているかを自己のアイデンティティの要素として重視する傾向が強く，集団が個人を飲み込み個人の自律性を圧殺する同化圧力が強いことに警戒する必要

ａ　任意的団体

任意的団体とは，社会集団への加入・脱退が完全に自由な団体をいう（共産党）

⇒　メンバーの自由な選択により加入しているから，団体のルールによって人権が制約されているように見えても，個人の尊厳とは矛盾しない

ｂ　非任意的団体

非任意的団体とは，社会集団への加入・脱退に何らかの制限がある団体（家族・国）

⇒　個人は，そこに生まれ落ちるにすぎず，自分で選択して加入することができない。

すなわち，団体のルールによって人権が制約されると，それはそのまま人権侵害を意味することになる。そうすると，その団体のルールは，個人の尊厳を踏まえたものである必要がある。そこで，日本国憲法は，個人と家族や国家との関係を個人主義の原理によって構成するように命じている(憲法24条2項参照)

(エ)　個人主義の原理の真の狙い

ａ　個人主義の原理

個人主義の原理は，個人と社会との関係では個人の側を重視するが，これは，社会を軽視することを意味するものではない。たしかに，社会の価値は，個人の価値の集積であるから，社会を攻撃するということは，多くの個人を攻撃するのに等しい。しかしながら，社会の価値は，個人の価値の集積体であるのに対して，個人の価値は，そのすべてを社会の価値に依存しているわけではない。人間は，旧来のものを批判し新しいものを創造する能力を有している。そうすると，既存の価値（＝社会）に対する反省・批判を一切許さないというのでは，伝統的価値に拘束されるだけで，新たな価値を発見・創出し，人格的自律の達成は不可能となる。個人と社会との関係で個人の側を重視するといっても，要するにバランス感覚であるが，バランスをとる場合は，個人の価値を重視

ｂ　日本国憲法13条前段

「個人として尊重する」とは，個人が自律的に自己の生き方を選択・実践していくことを，個人のあるべき像としたうえで，個人のそのようなあり方を尊重するということ

(3)　幸福追求権（13条後段）

幸福追求権とは，個人が自律的な自己の生き方を選択・実践するために必要不可欠の権利をいう

人権の観念は，前国家的権利か否かは重要ではなく，憲法の基本的価値としての「個人の尊厳」から直接的に導かれるものであるか否かが重要

３　人権の類型

視点　人権の類型化・体系化は，どれか一つが正しいというものではなく，それぞれの体系がいかなる観点から何を明らかにするためになされているか

(1)　人権の構造的類型論（イェリネック）

人権の構造的類型論とは，国民が国家との関係でどのような地位に置かれているかにより，国民を，①行政客体としての受動的地位，②国家からの自由，③国家による自由，④国家への自由―の４つの地位に分類・分析するものをいう

ex.表現の自由の問題意識の変化を上手く説明することができる（東京都公安条例事件⇒情報公開法の制定⇒映画『靖国』問題など）

(2)　人権の内容的類型論

高橋教授は，人権を５つに分類する。

①　個人の活動の自由（精神活動の自由，経済活動の自由，人身の自由，新しい人権）

②　参政権（選挙権・被選挙権）

③　国務請求権・受益権（裁判を受ける権利）

④　社会権（生存権・教育を受ける権利・勤労の権利）

⑤　適正処遇権（平等権・適正手続権）

(3)　審査基準を基礎にした分類（裁判官伊藤正己の分類論）

①　超緩やか　生存権的基本権

∵　生存権的基本権は，裁判規範ではなく国政の指導原理にすぎない

②　緩やか　経済的自由権

∵　現代国家においては，この権利の制約立法は合憲性の推定を受ける

③　厳格　精神的自由権

∵　精神活動の自由の保障であるから厳格な審査が必要であり，ただ他者の人権と衝突する可能性がある限度で制限される

④　絶対　内面性の精神的自由権

∵　内心の自由を保障するものであり，絶対的自由というほどに強い保障が与えられなければならない

＊　これ以外の人権類型については，4類型の近似性を考慮して基準を設定するという

(4)　制度保障

問題意識　人権規定の中には，個別の人権を保障する規定と並んで，人権そのものでなく特定の制度を保障するとみられる規定も存在するが，どのように理解するか

(ア)　ポイント

制度的保障は，憲法上の保障であり制度が法律による侵害から保護されている

(イ)　問題点

法律により侵害されてはならない制度の本質・核心とは何かを解釈により確定する必要

(ウ)　具体例

ａ　政教分離

(ａ)　多数説の問題点

多数説は，制度保障は人権保障と異なるから制度の本質を維持する限り，法律により大幅に制限を行うことも許されるという(津地鎮祭事件判決[最大判昭和52年7月13日]のこのような論理を展開している)。

×　制度保障の観念は，制度の本質・核心さえ保持すれば法律により緩和することを意味しない

○　制度保障を論じる場合に重要なのは，人権の保障内容を明らかにしたうえで，個別の人権が実体のみならず，手段・制度を含めてどこまで保障しているかを明らかにする点

☆　津地鎮祭事件判決[最大判昭和52年7月13日]

ｂ　大学の自治

ｃ　私有財産の自由

４　人権の主体

問題意識　第3章「国民（？！）の権利及び義務」と規定されている

(1)　国民の範囲

(ア)　「人」としての国民

憲法10条「日本国民たる要件は，法律でこれを定める」

×　憲法の下位にある法律が国民の範囲を自由に定められるとは考えられない

○　論理上は，国民の範囲は「社会構成員」として憲法以前に定まっているもの国籍法の規定は，ある程度立法裁量は認められるとしても，確認的意味を有するだけ

(イ)　子ども

子どもは，人権の主体であることは当然

×　子どもは，成熟した判断能力を常に有するとは限らないから，本人の利益に反する生き方を選択・実践するおそれ

○　子どもは，本人の利益を保護したり，未熟な判断による行為が社会的に好ましくなかったりする場合は，一定の人権の行使の制限が許される

(2)　外国人[1]

(ア)　考え方

①　国家の構成員は，国籍の保持者とイコールではない

∵　社会契約説の論理では，人権を護るために社会契約に参加した者がその構成員となるから，論理的には国籍を有しない外国人も社会契約に参加することは可能

②　日本国憲法は，国際協調主義を採用(98条2項)

∵　外国人には人権の主体性を原則的に承認するのが日本国憲法の要請

⇒　視点　外国人の人権享有主体性を肯定して，国民と異なる取扱いがどの限度で正当化されるかを考えるアプローチが妥当！！

考慮要素

①　人権の性質の違い

②　外国人の種類（永住者，ツーリスト）

(イ)　具体的事例総論

ａ　理論的な分析の手順

①　外国人に保障されない人権類型を明らかにする　⇒　②　保障される人権に関して，外国人であることを理由にどのような制約が許されるかを検討

ｂ　高橋説の視座

高橋説は，外国人でも一応すべての人権が保障の対象となるという前提の下，それぞれの人権についてどのような制約が可能かを検討するというアプローチを採っている。

考え方　高橋説は，外国人は，平等権を享有しているから，外国人であることを理由とする差別の合理性を検討するアプローチを採る

(ウ)　具体的事例各論

ａ　入国・在留・再入国の権利

入国の自由は保障されない(最大判昭和32年6月19日)

在留の権利は保障されない(マクリーン事件[最大判昭和53年10月4日])

再入国の自由は保障されない(森川キャサリーン事件[最判平成4年11月16日])

＊　高橋説は，在日外国人はすでに日本に滞在しているのであるから，上記判例群の理論的前提となっている入国の自由の保障がないという32年判例の射程が及ばないと考える。そうすると，「入国の自由がないから在留の権利もない」という論理が成り立たなくなる。そこで高橋説は，在日外国人は在留の権利もあるし，再入国の自由も保障されると論じる

ｂ　政治活動の自由

多数説　参政権は，日本の政治に重大な影響を与えるような活動の制限は許される

×　①　政治活動と参政権はイコールではない

②　外国人の発信する政治的表現は，国民の選挙権行使の資料となる

○　表現の自由自体は，最大限に保障すべき

＊　この判例は，外国人の政治活動の自由が制限されうることを示したものという読み方も可能であるが，在留外国人の基本的人権は出入国システムの枠内で保障されるという出入国システム優位説を採用したと考えるのが素直

ｃ　社会権

国際人権規約を批准したため，社会保障関係法に存在した国籍要件は撤廃

ｄ　参政権

多数説　参政権は，性質上，外国人には認められない

∵　参政権は主権の行使の意味を持つから，国民主権の原理から不可能

×　仮に国民主権にいう国民が国籍保有者を指すとしても，外国人に参政権を認めることが国民主権の原理に反するとまで言えない

○　主権者国民が外国人に参政権を与える決定を法律により行うことを憲法は禁止し

ていない(最判平成7年2月28日[地方参政権について])

ｅ　公務就任権

(ａ)　公務就任権の中身

多数説　公務就任権を人権の構造的類型論に照らして，同一の構造を採る参政権とパラレルに理解しようとして，参政権がないのと同様に認められないと論じる

×　①政治的な政策決定を行う公務員と②単に公務を執行するにすぎない公務員を同一視することはできない

○　高橋説の視座

①　政治的な政策決定を行う公務員　⇒　公務就任権は，参政権の問題

＊　①については，たしかに，主権原理は，国家の自律的統治を困難にするような事態の作出を禁止しているが，一般職の公務に関しては，外国人が就任すると自律的と内が困難となることはない（主任の大臣など上位者のコントロールを受ける）。

②　単なる公務執行公務員　⇒　公務就任権は，職業選択の自由(22条1項)の問題

＊　②は，平等権・職業選択の自由の侵害とならないかを考えるべき

(ｂ)　昇格差別（公務就任が原則的に許されることを前提にした議論）

○　昇格差別は，公務の階層性が上部に位置し裁量権が増すのに比例して合理性が認められることが多くなる

(ｃ)　管理職試験の受験資格制度の採用

問題意識　国・地方公共団体の管理職の要件として，管理職試験の合格を要求し，外国人には受験資格を認めない制度を採用することはできるか。

×　管理職ポストのすべてが外国人に否定してもよい性格のものであれば問題はない

が，外国人に拒否することの合理性が認められない性格のものが含まれている

○　在日外国人は，可能な限り日本人と同様に扱うべきであり，そのような制度設計が困難であるという事情があるかを審査すべき

＊東京都管理職登用事件(最大判平成17年1月26日)[2][3]

ｆ　人格権

人格権・自己情報コントロール権・自己決定権は，外国人につき制限する合理性なし

Cf.　指紋押捺制度

判例(最判平成7年12月15日)は，合憲説

×　LRAの基準に照らすと，人物特定の手段として他の方法がある（署名と写真）

＊　外国人の人権であっても，そもそも問題とされている権利・自由が具体的にいかなる個人的・社会的権利の中に位置付けられており，憲法上どの程度保護されるかが真の問題点であり，定住外国人についてはその保障の範囲・程度を手厚くすべきとする視点も加味しながら思考することが重要

(3)　法人・団体

(ア)　基本的な考え方

⇒　団体には，固有の人権主体性はなく，構成員の人権を代表して主張できるにすぎない

＊ポイント

①　法人が享有するのは，人権ではなく「憲法上の権利」である

②　憲法上の権利を法人が享有するのか，あるいは代位主張するのみかという問題あり

③　憲法上の理由がある限り，その団体が法人格を有するか否かに関わらず，団体に憲法上の権利の保護が認められる

⇒　要するに，団体に憲法上の権利が認められるかは，抽象的に権利の性質から決まるのではなく，むしろ，憲法上の権利とその団体の意義（例えば，宗教団体の場合は信者の信教の自由の保障との関連），構成員と団体との関係を考慮して決定されるべき

＊　外国人と比べて団体は一定の目的のための個人の結合であるから，団体毎の昨日に応じた具体的な議論が求められる

(イ)　判例

①　団体が外部との関係で人権を援用する場合

ⅰ　国家と対抗する場合

博多駅フィルム事件(最大決昭和44年11月26日)

ⅱ　私人と対抗する場合

サンケイ新聞事件(最判昭和62年4月24日)

＊　団体が構成員のもつ人権を代位主張したとみてスタンディングは認められる

②　団体が自己の構成員との関係で人権を援用する場合

高橋説は，②のケースは，団体は人権を援用しうる立場にはない。そうすると，高橋説では，理論的に②のケースでのみ法人の人権享有主体性を検討する意味があることに

∵　高橋説は，人権は対国家防御権であることを重視しているから，「結社の自由は，国家に対する権利であり，構成員に対する紀律権の根拠」とならないとする。なお，高橋説は，団体が構成員の間で構成員に対して主張できるのは人権ではなく，団体の紀律権であるとする。

Ex.八幡製鐵政治献金事件，南九州税理士会事件